Les énergies renouvelables dans un imbroglio politico-judiciaire

L’Espagne est l’un d’eux, mais pour avoir imparfaitement conçu sa politique d’incitation au développement des renouvelables dans un contexte de complexité institutionnelle croissante, elle se trouve embarquée depuis près de 20 ans dans une tempête financière planétaire dont on ne voit pas la fin. Cette expérience offre des leçons utiles sur les défis de la régulation dans un cadre juridique de plus en plus complexe en raison de la multiplicité des objectifs des politiques énergétiques et des instruments mis en œuvre pour les réaliser, sans oublier le nombre et la nationalité des acteurs impliqués.

Les faits, 2007-2026

Même simplifié au maximum, l’historique du cas espagnol montre à quel point les engagements contractuels, financiers et régulatoires peuvent être fragiles. 

Le 25 mai 2007, le gouvernement Zapatero (PSOE-socialistes) adopte un cadre tarifaire visant à favoriser la rentabilité des énergies renouvelables pour accélérer la transition énergétique du pays. Des primes garantissent, sous certaines conditions, une rentabilité minimale d'environ 7% aux investisseurs. L’impact est significatif : entre 2007 et 2012, l’installation de 19 000 MW d’énergies renouvelables fait de l’Espagne une référence internationale. 

Mais à cause de la crise financière de 2008, le secteur électrique est en déficit, ce qui conduit ce même gouvernement à réduire le montant des primes en 2010. Les contraintes fiscales résultant de la crise perdurant, le gouvernement suivant (Rajoy, PP- conservateurs) supprime les primes pour les installations mises en service après 2012. Elles sont remplacées entre 2013 et 2014 par une ‘rentabilité raisonnable’ indexée sur les obligations d’État. Mais il en résulte une réduction des incitations financières dont bénéficiaient les projets en cours, parfois de 40% sur une rentabilité initialement prévue entre 13 % et 30 %. 

Dès 2015, certains investisseurs saisissent la Cour Suprême espagnole pour demander une compensation des sommes promises par l’ancienne réglementation non versées dans le nouveau cadre. Mais la Cour considèreque ce nouveau régime ne constitue pas une expropriation de droits patrimoniaux acquis selon la réglementation antérieure. Les entreprises concernées se tournent alors vers des cours arbitrales internationales : 29 plaintes sont déposées devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) rattaché à la Banque Mondiale. 

En mai 2017, le CIRDI inflige un premier revers à l’Espagne en la condamnant à verser 128 millions d'euros, plus les intérêts, aux sociétés britannique Eiser Infrastructure et luxembourgeoise Energía Solar. Mais, en novembre de la même année, la Commission européenne apporte son soutien au gouvernement espagnol estimant que les procédures engagées par des investisseurs d’autres États membres de l’UE sont contraires au droit de l’Union. 

En février 2018, c’est la Chambre de commerce de Stockholm qui décide que l’Espagne doit verser 53 millions d'euros à la société NovEnergia en argumentant que, dans le cas d’une plainte déposée par un investisseur international, il ne s’agit pas seulement de droit communautaire mais de droit international public, donc que ce type de litige ne relève pas de la compétence exclusive de la Commission européenne (CE).

En avril 2019, l’Espagne saisit la CE suite à la décision du CIRDI de lui faire verser une compensation de 101 millions d’euros à l’entreprise luxembourgeoise Antin. La Commission ouvre une enquête et conclut que cette sentence arbitrale constitue une «aide d’État illégale», donc contraire à la règlementation communautaire. Par conséquent, si l’Espagne verse l’indemnité fixée par la sentence, elle enfreindra cette réglementation. Bruxelles ordonne donc à l’Espagne de ne pas verser les 101 millions d’euros et de veiller à ce qu’il n’y ait aucun autre paiement, exécution ou application de la sentence arbitrale.

Dans ce déluge de décisions contradictoires, citons encore la Cour d'appel des États-Unis pour le district de Columbia qui, en 2024, a confirmé la validité de trois sentences arbitrales rendues à l'encontre de l'Espagne, pour un montant d'environ 395 millions de dollars (sociétés Nextera, 9REN, et AES Solar dont les intérêts ont été pris en charge par le fonds Blasket Renewable Investments), somme que l’Espagne refuse de payer. 

Pour clore (provisoirement) cette liste, signalons que le gouvernement Sanchez (PSOE) a versé 36 millions d’indemnités en 2025 au fonds américain Blasket qui avait acquis les droits de recouvrement de l’investisseur initial, la société japonaise JGC et que, en juillet 2026, la CE a annoncé l’ouverture d’une enquête destinée à confirmer son analyse préliminaire selon laquelle ce versement est illégal car constituant une aide d’État non conforme à l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

La source du conflit

Les diverses parties se réfèrent à des cadres juridiques différents dans un contexte de priorités changeantes. La base juridique utilisée par les investisseurs étrangers pour s’en remettre à des procédures d'arbitrage international est le Traité sur la Charte de l'énergie (TCE), un accord international signé en 1994 qui encadre et protège les investissements dans le secteur de l'énergie. 

Reconnu par les cours d’arbitrage international, ce Traité est contesté formellement en Europe depuis 2017 car son mécanisme de règlement permet notamment aux opérateurs et investisseurs de remettre en cause devant des cours d’arbitrage les décisions politiques nécessaires à une gestion active de la transition énergétique. Le TCE permet de donner raison aux intérêts privés au détriment des nouvelles préoccupations collectives des gouvernements. Ceci explique que, depuis 2016, plusieurs pays européens s’en sont retirés : l’Italie (2016), l’Allemagne (2023), la France (2023), l’Espagne (2024) et le Royaume-Uni (2025). L’Union européenne et Euratom ont fait de même en 2025. 

Les limites d’une régulation énergétique nationale

L’embrouillamini dans lequel se débat l’Espagne et son secteur énergétique touche d’autres activités, notamment les réseaux sociaux qui souffrent des désaccords entre les Etats-Unis et l’Europe. Ces conflits mettent en lumière (au moins) deux limites de la pratique de la régulation économique qui font, depuis longtemps, l’objet de recherches académiques. 

La première est temporelle : les engagements des régulateurs sont-ils crédibles, en particulier dans un contexte économique et géopolitique instable ? Si un régulateur peut renier ses engagements facilement sans compensation pour les parties pénalisées par le changement, la plupart des entreprises hésiteront à réaliser des investissements irrécupérables. Dans la littérature sur la régulation, ce sujet est connu comme le risque de hold-up (J.J. Laffont et J. Tirole, A Theory of Incentives in Procurement and Regulation, 1993). Dans toute relation contractuelle, le refus par une des parties de payer les sommes promises est rentable à court terme mais catastrophique à long terme compte tenu de la perte de crédibilité de ladite partie. 

La seconde limite est liée à la difficulté d’identifier le domaine des compétences spécifiques du régulateur quand les transactions sont mal encadrées, notamment parce qu’elles concernent des acteurs aux horizons juridiques et politiques hétérogènes. D’une part, la régulation doit s’ajuster à l’évolution des obligations sociétales des autorités politiques, notamment en matière de changement climatique. D’autre part, les investisseurs et opérateurs ne négocient pas les ajustements aux changements des cadres légaux avec une entité monolithique, « le régulateur ». Ils le font avec un ensemble d'organismes publics distincts, nationaux et internationaux, chacun disposant de sa propre légitimité et de ses propres outils de régulation. 

La référence à des traités reconnus par certains et pas par d’autres, l’influence des groupes de pression économiques et politiques transforment le jeu élémentaire de la régulation. Là où on pouvait se contenter d’un modèle n’impliquant qu’une autorité suprême (le principal) chargée de contrôler l’activité d’une entreprise (l’agent), il faut maintenant ancrer les recommandations régulatoires pratiques dans des modèles théoriques bien plus complexes impliquant plusieurs strates de régulateurs, certains complémentaires, d’autres concurrents, qui obligent des entreprises privées ou publiques à se conformer à des préceptes possiblement contradictoires.

Cette complexité accrue et le besoin d’ajustements dans le temps n’ont pas été pris suffisamment en compte par les rédacteurs des cadres juridiques nationaux et internationaux du secteur de l’énergie à un moment charnière pour le secteur, ce qui augmente les sources d’incertitude au lieu de contribuer à une transition rassurante et équitable pour toutes les parties impliquées. 

Les déconvenues des renouvelables risquent de perdurer

Le patchwork actuel est basé sur l’idée que les conflits de normes juridiques doivent se résoudre par leur hiérarchisation. A l’échelle internationale, seuls des Traités peuvent garantir cette hiérarchisation, ce qui exige un minimum de cohérence entre les points de vue des signataires et, bien sûr, que les Etats honorent leur signature. Il est également crucial qu’ils se mettent d’accord sur les règles de transition lorsque les priorités sectorielles changent. Si ces conditions ne sont pas remplies ou si les signataires peuvent se retirer d’un Traité sans mécanisme de transition équitable pour tous les acteurs, les engagements internationaux sont peu crédibles. 

Dans le cas des aides aux renouvelables, l’échec des négociations pour mettre à jour le TCE initiées en 2017 est aussi lié à des différences idéologiques. Pour certains investisseurs (et leur pays d’origine), les intérêts privés sont prioritaires. Pour d’autres (les gouvernements des pays bénéficiaires des investissements et la CE), c’est l’intérêt collectif qui doit être privilégié. Le défi est de concilier ces deux visions par des mécanismes de transition. Dans le contexte géopolitique actuel, cette conciliation ne sera pas facile à réaliser. Pourtant, il y a urgence car le même mal contamine déjà d’autres activités essentielles, par exemple la régulation de l’intelligence artificielle et celle de l’industrie pharmaceutique.

Tribune initialement publiée dans La Tribune le 13 octobre 2026 : « Les énergies renouvelables dans un imbroglio politico-judiciaire ».